近年来房地产市场萎缩，一些地方财政吃紧，便有少数地方以行政罚款替代土地财政成了第二财政，为了罚款而处罚导致发生和潜在的与行政相对人矛盾激化是一个需要十分警惕的问题。
早在 1996年，国家为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定了《行政处罚法》。之后，又经过了2009年、2017年、2021年三次修订，应该讲在制度设计层面上是很明确了，但是在实施中依旧存在许多争议的问题。
目前行政处罚引起的行政争议主要的问题是行政处罚执法者的执法动机以及和行政处罚相对人在认识上存在的较大偏差。其中，对法律本身的最大争议在于哪些行为属于“应行政处罚的行为”？对行政机关来说，应处罚的行为而没有调查处理那是不作为，不应处罚的行为进行处罚了则是滥用职权。
最近我本着解剖麻雀来进一步研究法理的思路，和一些法律理论与实务界的人士研讨了我正在代理的一个案例，受益多多而不敢藏私，谨与朋友们分享。
一、基本案情
该案的案情并不复杂，但引起争议的是核心问题就是这个何为“应行政处罚的行为〞。
某施工单位（央企）2018年承包了某地一家医院的“急诊急救业务用房以及地下停车场项目”，到了冬季天气原因而停工。2019年4月初，项目负责人和技术人员在对项目做复工前准备的检查时，发现了在停工前最后阶段所进行的施工中存在没有按图施工的情况，主要是偏心梁未加腋。他们立刻一方面内部查找原因（后查明是设计人员现场指导时根据施工实际情况，提出了修改意见但未能有设计单位的盖章）；另一方面寻求外部的帮助包括邀请设计单位和国内有关专家进行了研究提出纠正与补救的方案，并于2019年4月19日邀请当地质量监督站的有关人员前来进行复工前的检查指导。
经过一个多月的专家现场考察、研究之后，于2019年5月23日和6月14日两次组织设计单位和外聘专家等召开了“偏心梁加固方案”的论证会议，拟定了补救方案。施工单位组织施工队伍按照拟定的方案施工，达到了设计要求而于2019年 7月 14日验收。
在此期间，当地住建局接到质量监督站的报告后，于2019年5月22日对该工程的偏心梁未加腋问题立案调查。2019年12月20日，住建局向施工单位及项目经理送达其作出的《行政处罚决定书》 ，对施工单位和项目经理课以巨额罚款。行政处罚相对人对处罚不服，于2020年1月17日向上级住建厅提出行政复议。
2020年6月19日，住建局撤销了其作出的行政处罚决定，同月29日施工单位撤回了行政复议申请，2020年7月1日，自治区住建厅印发了《行政复议终止决定书》。一年以后，住建局又以同一理由再次作出了行政处罚决定书，引起了行政争议。
二、此类行政争议的主要问题
研究了施工单位的起诉状和住建局的答辩状以及相关的证据，除了程序上存在严重问题之外，该行政处罚在实体的问题主要是“在施工过程中，施工企业自行发现的没有按图施工的行为并加以纠正，没有产生不良后果的行为”是否属于行政处罚法规定的应当给予行政处罚的行为？据我们了解，这个问题是目前在建设工程质量管理领域争论比较大也比较多的问题，对此，我们分2点简单讲讲我们的观点。
（一） 行为是人类可以记载可以观察到的活动。
按照字典上的解释：“行为的基本意思是举止行动；指受思想支配而表现出来的外表活动。如：做出动作，发出声音，作出反应”。狭义的来讲，仅仅是人类的具有法律意义上的活动，广义上就可能要突破人类这个限制，例如动物、机器人的行为等。而法律上的行为就应该只是指人类的具有法律意义上的活动。
进一步说，法律人所讲的行为主要是指法律行为即能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动（行为）。同法律事件不同之处在于它以人的意志为转移，是人们有意识的自觉活动的结果，包括作为（即积极的行为）和不作为（即消极的行为），合法行为与非法行为等多种分类。
（二） 应受行政处罚的行为是指行政管理相对人实施的违反行政法上的义务,依法应当受到处罚的行为（包括作为或者不作为），这一点立法、司法，学术与实务界都没有争议。
而对应受行政处罚的行为的构成要件存在着争论，其中主流的观点可概括为：应受行政处罚的行为必须是违反了行政法上的义务；行为人在主观上具有过错；行为人主体适格；具备特定法律规范的限制性条件。
实践中，行政机关在作出行政处罚决定前一般会重视调查收集证据以证明行政相对人具有的行政违法事实即实施了行政违法行为，符合应行政处罚行为的行为要件。然而，应行政处罚的行为除了行为要件外，行政机关在作出行政处罚决定时还需要准确把握《行政处罚法》等法律法规关于应行政处罚的行为的主体、客体等构成要件的规定，正确认定处罚适用对象，避免作出违法的行政处罚决定。
三、从该典型案例分析“应行政处罚的行为”
结合到我们讨论的案件，在建设工程质量管理方面，行政机关在作出行政处罚时十分需要结合建设工程质量管理的特殊性，正确的界定应予行政处罚的行为之范围，避免偏差。
（一），建设工程领域“应处罚的行为”之构成要件。
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的对象是 “公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”，结合《建设工程质量管理条例》规定，这种行为必须具有以下特征才能予以处罚：
施工单位的项目经理有违反建设工程质量管理如不按图施工的主观故意；
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客观上实施了违反建设工程质量管理如不按图施工的行为；
导致一定的后果即扰乱了建设工程质量管理秩序并损害了发包方的合法权益从而构成质量事故。
（二），“应行政处罚的行为”中，施工单位主管人员有违反《建设工程质量管理条例》的主观动机。
很显然，如果出现了违反《建设工程质量管理条例》规定的情形，但是行为人没有主观故意，例如“不可抗力”则不属于“行政处罚的行为〞。
分析本案，施工单位虽然存在没有按图施工的现象但仍属于“不按照图纸施工”而应行政处罚的行为。
没有按图施工和法律规定上的“不按图施工”从客观上看是一回事，但从构成要件上则可能不是一回事，其区别在于2点：
第一，主观是否故意；
第二，行为是否完成。
该案中施工单位提交的已经行政机关确认的证据表明，施工单位的没有按图施工的情况事出有因且确属主动发现、报告、邀请专家商定补救方案并在工程竣工交付前自行予以纠正，实现了该项目的竣工合格验收。这一客观事实证明施工单位没有《行政处罚法》和《建设工程质量管理条例》规定的应予处罚的违法行为应该有的主观状态。
该案的这种情况就像法庭的书记员十分辛苦地作庭审记录一样，若对我们的发言记录有误但只要正式形成笔录之前予以修改则既无写错的故意也不构成笔录错误的事实。
（三）施工单位“应受处罚的行为”不仅违反建设工程质量管理，应该有损害工程发包方合法权益的危害后果。
绝大多数情况下，施工单位是建设工程合同的承包方，其如有违反建设工程质量管理的行为（例如偷工减料等），则不仅会损害建设工程质量管理的秩序，而且必然会损害建设工程发包方的合法权益。
施工中没有按图施工的行为，并不必然导致损害发包方的合法权益。例如在施工中，施工方出于某种考虑而使用了比设计图纸要求质量更好的材料或采取了更先进的工程技术，且没有增加发包方的工程预算。对于这种情况，我们能予以行政处罚吗？显然是不可以的。
所以，我们认为在建设工程质量管理领域中的“应行政处罚的行为”是一种具有社会危害性的行为，这种社会危害不仅包括了危害公共管理秩序，还包括损害当事人的合法权益。对于施工单位的未按图施工的行为如果不损害发包方的合法权益，那也不构成“应行政处罚的行为”。
四、行政执法活动应该体现执法为民的原则
建设工程质量管理领域的行政执法应立足于执法为民，努力维护良好的工程质量管理秩序，维护相关的当事人的合法权益，决不能滥用执法权。
从本案的证据材料来看，施工单位发现施工当中出现了没有按图施工的情况，及时的报告并邀请质量监督站的人员前来检查。这种行为是合法行为，应当受到行政执法机关依法保护与鼓励。时下中国，行政机关与相关的单位对于施工单位应当做的更多的是提供服务，帮助企业克服困难，解决问题，而不应滥用处罚权。
我们讨论的这个案例当中，住建局依据下属质监站这种本来是为施工单位服务性质的活动，来作为其行政处罚的抓手确实是不符合依法行政的要求。尤其是第一次巨额罚款的行政处罚撤销后，并没有新的事实发生，又以第一次处罚的同一理由再次作出同样的处罚，违背了“一事不二罚”和依法行政的原则，有为了罚款而处罚的嫌疑。这种行政执法行为既不符合《行政处罚法》的立法本意，也不符合上级行政机关的规范性文件所规定的“必须达到造成一般或者较大质量事故的程度”之要求。
综上所述，我们善意的相信该案的行政机关是对法律的立法本意认识上出现了偏差，而非“为人民币服务”所导致。因此，我们建议行政机关撤销对施工单位的行政处罚。如果该案诉讼到法院，我们也建议人民法院确认被告作出的行政处罚决定违法并予以撤销。
在当前行政处罚增多且矛盾也增加的背景下，需要担心的是我们的行政机关能否守住底线，行政执法为民而不是为人民币？7月21日召开的国务院常务会议决定取消29个罚款事项，降低24个轻微违规行为罚款数额，强调严禁乱收费乱罚款。
会议指出，建设法治政府，必须依法行政，保护人民群众和市场主体合法权益。要深化“放管服”改革，进一步规范行政裁量权，压缩自由裁量空间。制定行政裁量权基准必须于法有据。有权不能任性，做事要合法合规，解决行政执法简单粗暴“一刀切”问题。
根据国务院会议精神，我撰写并公开了本文，借解剖我代理的案件这个麻雀探讨不仅仅是建设工程质量管理领域的日益增加的行政处罚中存在的问题。一是希望为行政处罚相对人依法维权提供参考；二是希望提醒行政机关能够依法行政，减少行政争议，三是希望行政复议和审判机关能发挥司法监督的作用。
我们有幸不在那辆出事的公交车上，但我们都在社会的这辆大公交车上。雪崩之时，没有一片雪花是无辜的。
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标签： 人资行政 严格把握“应行政处罚的行为”
